거래제한

마지막 업데이트: 2022년 5월 24일 | 0개 댓글
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공기업·준정부기관이 공공계약을 체결하면서 ‘공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’)’에 따른 입찰참가자격제한처분 외에 별도로 ‘일정 기간 자신이 시행하는 입찰에 참가자격을 제한하는 조치(이하 ‘거래제한조치’)’를 부가하는 경우가 있는데, 최근 대법원은 그 이유에서 거래제한조치의 처분성 인정 여부에 관한 법리를 설시하고 있어 관심을 끈다.

2. 사실관계

원고는 원자력 발전용 케이블 구매입찰에서의 입찰담합행위를 이유로 공공기관운영법 제39조 제2항에 따라 2년의 입찰참가자격제한처분을 받았고, 공기업인 피고는 같은 처분을 이유로 피고의 내부 규정인 ‘공급자관리지침’ 에 근거하여 ‘공급자등록취소 및 10년의 공급자등록제한조치(이하 ‘이 사건 거래제한조치’)’를 하였으며, 원고는 이를 다투는 항고소송을 제기하였다.

3. 대상 판결의 요지

이 사건의 쟁점 중 하나는 이 사건 거래제한조치가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는지 여부였고, 이에 관해서 대법원은 피고의 공급자관리지침은 공공기관이라는 우월적 지위에서 일방적으로 제정·운용하는 내부 규정으로서 그것에 따른 거래제한 조치도 피고가 등록된 공급업체의 법적 지위를 일방적으로 변경·박탈하는 고권적 조치라고 보아야 하므로, 이 사건 거래제한조치는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인 처분에 해당한다고 판단하면서(제1, 2심 모두 그 처분성을 인정), 그 이유에서 “계약당사자 사이에서 계약의 적정한 이행을 위하여 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 계약해지, 위약벌이나 손해배상액 약정, 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 약정하는 것은 상위법령과 법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서 허용되며, 그러한 계약에 따른 제재조치는 법령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리한다.

그러나 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때 그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야 한다. 공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 거래제한 있다는 내용을 계약특수조건 등의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도, ‘약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’)’ 제3조에서 정한 바와 같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다면 계약의 내용으로 주장할 수 없다”고 하며, 공공계약에 부가되는 거래제한조치는 공기업·준정부기관이 그에 관한 규정을 계약상대방에게 설명하여 계약 내용으로 편입하는 절차를 거쳤다고 인정되는 경우에는 사법상 제재조치로 볼 수 있다는 취지로 판시하였다(거래제한 그러나 이 사건에서는 계약특수조건 등의 계약조항에 이 사건 거래제한조치가 포함되어 있지 않았다고 보아 사법상 제재조치로 볼 수 없다고 판단되었다).

4. 검토

공공계약이 사법관계일지라도 공기업·준정부기관이 거래제한조치와 같은 공익성 확보를 위한 권력적 수단을 사용하는 경우 법률관계의 조속한 안정과 권리의 신속한 구제를 위해 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보는 것이 타당하다는 견해가 있을 수 있으나, 행정소송이 국민의 권리구제에 민사소송보다 유리하다고 단정할 수 없고, 거래제한조치가 법률에 근거한 것이 아닌 ‘계약당사자 사이의 합의된 계약 내용’에 따른 경우에는 기본적 법률관계를 사법관계로 보는 이상 거래제한조치를 처분으로 보지 않고 사법상 제재조치로 보는 것이 공법과 사법의 경계를 명확히 구별하는 것이며, 처분성 여부 판단 기준의 예측가능성을 확보할 수 있으므로, 이와 동지인 대상 판결의 이유에 찬동하는 바이다. 다만 거래제한조치를 계약 내용으로 보려면 약관규제법상 설명의무까지를 요건으로 하는 부분은 무리라고 생각된다. 그리고 공공계약에 부가되는 거래제한조치의 무효확인을 구하는 민사소송을 직접 제기하는 것은 허용되지 않을 수 있으나(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다33867 판결), 거래제한조치가 무효임을 전제로 특정한 입찰에 참여하기 전에 입찰참가자격지위확인을 구할 수 있어(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결) 국민의 권리구제를 어렵게 한다고도 볼 수 없다고 생각한다.

5. 결론

대상 판결의 이유가 공기업·준정부기관이 공공계약에 부가한 거래제한조치를 처분이 아닌 사법상 제재조치로 인정하였다고 일반화할 수는 없지만(국가기관인 조달청이 국가계약에 부가한 거래제한조치의 처분성을 인정한 판례로는 ‘대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결’ 참조), 대상 판결을 계기로 이에 관한 논의가 활발해지고, 그에 관한 판결이 누적되면서 그 법리가 확고히 정립되었으면 한다.

토지거래 제한에 대하여

따라서 건물, 공작물, 공장재단, 광업재단, 입목 등 다른 부동산에 대한 거래는 아무런 제한을 받지 않습니다.

만약 공장재단이나 광업재단은 각 재단 속에 토지가 속해 있을 수 있습니다. 재단에 토지가 포함되어 있다면 부동산임에도 불구하고 각 재단에 속한 토지 부분에 대해서만 별도로 토지거래허가를 받아야 할 것입니다.

다만 '토지'는 거래허가를 제한하는 대상물에 불과하므로 실질적으로 토지에 대한 특정 권리에 대한 거래행위를 제한하는 것에 불과합니다.

따라서 토지에 대한 거래제한은 해당 토지를 사용할 수 있는 일정한 권리에 대한 제한을 의미하는 것인 바, 여기에는 소유권과 지상권이 해당되는 것으로하고 있습니다.

소유권은 토지를 사용, 수익, 처분할 수 있는 완전한 권리성을 갖고 있으므로 토지투기를 조장하는 직접적 요인이 되므로 제한하는 것이 당연합니다. 하지만 지상권의 경우에는 의문이 생깁니다. 즉 지상권은 용익권에 불과하여 소유권과 같은 강력한 권한을 갖고 있지 않습니다.

다만 설정목적에 따라 공작물은 5년이상 견고한 건물은 30년 이상 기타 비견고한 건물은 15년 이상 토지를 용익할 수 있다는 점에서 소유권에 버금가는 효력이 있습니다.

그러나 용익기간이 장기라는 점에서 허가대상 권리로 정한 것이라면 전세권, 임차권도 제외할 이유가 없습니다. 이들 권리도 설정기간이 10년 또는 20년에 이를 수 있고, 갱신을 하게 되면 지상권과 유사한 효력도 가능하기 때문입니다.

지상권의 경우에는 약정지상권에 대한 설정, 이전만 의미하는 것은 아닙니다.

법정지상권이나 관습법상 지상권도 성립 후 이전할 경우에는 역시 약정지상권과 동일하게 토지거래허가를 받아야 합니다.

다만 법정 또는 관습법상 지상권부 건물을 경매 또는 압류공매로 취득할 경우에는 법정지상권이나 관습법상 지상권이 건물 소유권에 부종하여 이전되므로 경매 또는 공매 매수인은 당연히 동 지상권도 취득하게 되므로 별도로 토지거래허가를 받을 필요가 없습니다.

그러나 이러한 사정으로 취득한 법정지상권 및 관습법상 지상권도 법률행위로 제3자에게 이전할 경우에는 약정지상권과 동이랗게 토지거래허가를 받아야 합니다.

2. 허가대상 법률행위에 대하여.

소유권, 지상권을 취득하는 법률행위 중 계약과 거래제한 예약이 허가대상이 됩니다.

게약은 동 권리를 취득하기 위하여 정식계약을 체결하는 것을 말하고, 예약은 본 계약을 체결하기 위한 사전계약을 의미합니다.

계약을 체결할 경우에는 계약서가 정식으로 작성되고 이에 수반하여 계약금이라는 금전이 현실적으로 수수되는 것이 일반적입니다.

이에 반해 예약은 간이한 서면이 작성되고 약간의 증거금만 거래제한 제공될 뿐입니다. 그러나 어느 경우라도 각 법률행위를 하기 전에 토지거래허가를 받아야 하는 것으로 정하고 있습니다. 드문 현상이긴 해도 소유권, 지상권에 대한 이전이나 설정등기를 하기 전에 가등기 형식으로 예약상태를 등기하기도 합니다.

가등기 설정은 소유권을 이전하거나 지상권의 설정 및 기존 지상권을 이전 받기 위하여 행하는 예비등기를 말하고, 가등기 이전은 이러한 목적으로 설정된 청구권 보전가등기 자체를 이전 받기 위하여 기입하는 부기등기를 말합니다. 따라서 이러한 목적의 설정이나 이전 가등기에 대해서도 역시 토지거래허가를 받아야 합니다.

3. 권리별 구체적인 내용.

가. 소유권의 유상이전.

토지 거래제한 소유권인 경우에는 이전에 대한 유상행위가 허가대상이 됩니다. 따라서 보존, 변경, 처분의 제한, 소멸에 대한 행위는 허가대상이 될수 없습니다. 이전만 허가대상이 된다는 점에서 보존등기가 된 이후에만 문제 될 뿐입니다. 다만 보존등기가 되지 않은 토지라도 이전할 수 있는 조건을 갖추고 있다면 역시 토지거래허가를 받아야 할 것입니다. 이전이란 소유권이 현 소유권자로부터 새로운 소유권자에게 권리를 전부 또는 일부가 넘어가는 것을 말합니다.

권리가 이전되는 유형에서 무상으로 이전되는 경우와 유상으로 이전되는 것이 있지만 유상으로 승계되는 경우에만 허가대상이 될뿐입니다.

무상으로 이전되는 원인에는 증여가 있고, 유상으로 이전되는 것에는 매매와 교환이 있습니다. 따라서 증여로 소유권을 이전할 경우에는 토지거래허가를 받을 필요가 없고, 유상행위인 매매, 교환으로 이전할 경우에만 허가를 받도록 하고 있습니다.

증여행위는 토지거래허가 대상 법률행위가 아니지만 실무적으로는 증여자와 수증자가 가족관계인 경우 등 특수관계자가 아니라면 증여계약서에 대한 검인부여를 거부하는 형식으로 행정처리 하고 있으므로, 타인 간에는 증여계약을 통하여 토지거래허가를 회피하기는 사실상 불가능합니다. 따라서 제3자간에 체결되는 증여계약인 경우에도 예외 없이 토지거래허가를 받아야 합니다.

나. 약정지상권의 유상설정 및 이전.

약정지상권은 당사자 간의 법률행위로 성립되는 지상권을 말합니다. 지상권이 성립되는 원칙적인 모습입니다.

지상권을 창설하고자 하는 자는 타인의 토지를 일정한 목적으로 사용하기 위하여 설정하는 것이므로 지상에 공작물 등이 존재하지 않아도 무방합니다.

약정지상권은 엄연히 존재하는 물권임에도 실무상으로는 거의 활용되지 않고 편법적으로만 이용되고 있습니다.

예컨데 저당권에 부수하여 담보력을 강화할 목적이거나 가등기를 하면서 추후 본등기 시 토지의 활용성이나 용익가치를 보전할 목적 등으로 설정되는 경우가 대부분입니다.

약정지상권의 경우에는 최초로 지상권을 설정하는 원시취득뿐 아니라 설정된 권리를 유상으로 승계할 경우에도 허가대상이 됩니다.

지상권을 설정한 자가 타인에게 지상권을 이전하면서 투자자금보다 다액의 자본금을 회수하는 형식으로 투기현상이 발생될 수 있다는 점을 고려한 때문으로 보입니다.

약정지상권에 대한 설정 및 이전행위를 토지거래허가 대상으로 규정한 것은 불필요한 것 임은 전술한 바와 같습니다. 약정지상권이 소유권 이전을 회피하는 수단이나 탈법요인이 되는 것으로 본다면 전세권, 임차권, 저당권, 가압류 등고 동일한 기능을 할 수 있기 때문입니다.

아룰러 실무적으로 지상권이 토지거래허가 대상권리로 현출되는 사례는 거의 없습니다. 이는 정상적인 방법으로 지상권 설정계약이 체결되는 사례가 매우 드물고 담보 또는 보전목적으로 지상권을 설정하더라고 거의 에외 없이 지료가 무상으로 거래제한 약정되기 때문입니다.

다. 법정지상권과 관습법상 지상권의 유상이전.

약정지상권은 당사자 간의 합의로 성립되는 지상권임에 비해 법정지상권은 법정요건에 부합될 경우에 당연히 거래제한 성립되는 지상권입니다.

법정지상권과 관련되 현행 법률은 민법 제305조제1항, 민법 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제6조, 입목에 관한법률 제10조가 있습니다.

일반적으로 문제된느 것은 토지와 건물이 동일인 소유일 때 설정된 저당권에 기해 토지와 건물의 소유자가 각 달라진 경우로써 건물소유자를 위하여 토지에 지상권이 설정된 것으로 간주되는 사정입니다.

토지와 그 지상의 건물 내지 입목 소유자가 달라진 경우, 건물 내지 입목소유자를 위하여 해당 토지에 지상권이 성립된 것으로 보게 되면 민법 제187조에서 규정하고 있는 법률규정에 의한 성립이 되므로 여기에는 관청의허가행위가 개입될 여지가 없습니다.

따라서 법정지상권은 기 성립된 법정지상권을 제3자에게 유상으로 이전할 경우에만 허가행위가 필요한 것입니다.

관습법상 지상권은 법정지상권 이외의 사유로 토지와 건물 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자를 위하여 해당 토지상에 지상권이 성립된 것으로 인정하는 것인 바, 동 지상권도 법정지상권과 같이 성립요건만 충족되면 설정된 것으로 간주되므로 역시 허가행위는 필요 거래제한 없고, 성립된 관습법상 지상권을 제3자에게 유상으로 이전할 경우에만 허가대상이 될 뿐입니다.

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포함 : 지분증권 관련 증권예탁증권, 원화CD, CP가 아닌 어음, 대출채권, 그 밖에 금융위가 정하는 채권

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● 예외 : 다음의 경우에는 한도를 초과하여 취득가능

계열회사가 발행한 전체 지분증권의 시가총액비중의 합이 집합투자업자가 운용하는 전체 집합투자기구 자산총액 거래제한 중 지분증권에 투자 가능한 금액의 100분의 10을 초과하는 경우로서 그 계열회사가 발행한 전체 지분증권을 그 시가총액비중까지 취득하는 경우

● 다수 종목의 가격수준을 종합적으로 표시하는 지수 중 금융위원회가 정하여 고시하는 지수의 변화에 연동하여 운용하는 것을 목표로 하는 집합투자기구의 집합투자재산으로 그 계열회사가 발행한 전체 지분증권을 해당 지수에서 차지하는 비중까지 취득하는 경우

● 예외에 따라 취득한 지분증권의 의결권 행사 : 집합투자기구 자산총액의 10%를 기준으로 집합투자재산에 속하는 각 계열회사별 지분증권의 비중을 초과하는 계열회사의 지분증권에 대하여는 shadow voting

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[공지] NICE페이먼츠 폐업사업자에 대한 거래 제한(서비스중지) 안내

  • 관리자 (oryunm)
  • 2019-08-14 10:51:00
  • hit 1369
  • vote 1
  • 211.193.31.243

안녕하세요.
비즈빌플러스 입니다.
당사 CMS계좌이체 서비스를 이용해 주셔서 감사합니다.

8월 1일 기준 국세청에 폐업신고 되어 있는 가맹점에 대해서는 아래와 같이 '서비스중지'처리를 시행할 예정입니다.

자세한 사항은 아래 내용 참고 부탁 드립니다.

1.개요: 폐업사업자에 대한 서비스 중지처리
2.일정: 2019년 8월 8일
3.내용: 8월1일 기준 거래제한 국세청에 폐업신고된 기준으로 서비스 중지 처리를 시행
?'서비스 중지' 시 거래가 중지됩니다.

저희 더빌의 CMS서비스는 업그레이드된 전산시스템을 기반으로 안정적이고 보다 나은 서비스를 제공해 드리기 위해 최선을 다하겠습니다.

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